Fin du droit à l’avortement : comment faire parler la Constitution ?

Le droit à l’avortement n’est pas « profondément enraciné dans l’histoire et les traditions de la nation » américaine. Telle est l’analyse exprimée par le juge de la Cour suprême des États-Unis Samuel Alito dans le brouillon, obtenu par le site Politico, d’une décision extrêmement attendue que l’institution doit rendre au début de l’été à propos d’une loi de l’État du Mississippi restreignant fortement l’avortement. Si jamais elle est adoptée par la majorité des neuf juges, elle mettra fin à la jurisprudence née d’un des plus célèbres arrêts de la Cour, « Roe v. Wade » (1973), qui avait imposé à tous les États de garantir aux Américaines le droit d’interrompre volontairement une grossesse. En clair, une bonne moitié des États américains pourrait alors bannir, à plus ou moins long terme, l’avortement sur son territoire.

En adoptant ce point de vue, Alito, un des six juges conservateurs de la Cour, s’inscrit dans une tendance dite « originaliste », qui consiste à déduire les droits de la lettre de la Constitution et de l’histoire et de la tradition dans lesquelles baignaient ses rédacteurs. Une tendance contre laquelle s’inscrivent ceux qui font de la Constitution un objet plus vivant ou qui, à l’image du philosophe Ronald Dworkin, arguent pour une « lecture morale » de ce texte.

• « Même si la Constitution ne fait pas mention de l’avortement, la Cour a estimé qu’elle conférait au sens large le droit d’y avoir recours », déplore Samuel Alito dans son texte, où il affirme que l’analyse historique menée dans « Roe v. Wade » était à la fois « constitutionnellement hors de propos » et « tout simplement fautive ». Pour lui, en jugeant que le quatorzième amendement à la Constitution (qui dispose qu’« aucun État [...] ne privera une personne de sa vie, de sa liberté ou de ses biens sans procédure légale régulière ») garantissait le droit au respect de la vie privée et, en conséquence, au recours à l’IVG, ses prédécesseurs ont outrepassé leurs droits. Ils ont « inventé » un droit constitutionnel qui n’était pas dans les intentions des pères fondateurs.
• Un argument qui rejoint celui de pétitionnaires qui avaient sollicité la Cour suprême en affirmant que les rédacteurs du quatorzième amendement, et plus largement les Américains de l’époque, ne pensaient pas qu’il pouvait « empêcher les États de protéger les enfants à naître ou de proscrire légalement l’avortement ». Ce à quoi les partisans du droit à l’IVG rétorquent aujourd’hui que ce droit est aussi vieux que les États-Unis, puisqu’il existait dès l’arrivée des premiers pèlerins sur le continent américain.
• Cette position qui consiste à limiter les droits constitutionnels au texte originel, aux intentions des Pères fondateurs et au contexte historique de l’époque est dite « originaliste ». Elle est susceptible de nuances et de différentes versions, et Samuel Alito ne passe d’ailleurs pas pour son partisan le plus extrémiste au sein de la Cour suprême : lui s’est dit un jour « originaliste pratique », affirmant que « la Constitution veut dire quelque chose et que cette signification ne change pas », et que la tâche du juge n’est pas d’interpréter cette signification mais de l’appliquer à d’éventuels nouveaux développements (le progrès technologique en ce qui concerne la garantie contre « les perquisitions et saisies non motivées », par exemple). L’un des trois juges nommés par Donald Trump, Neil Gorsuch, avait estimé en 2019 que l’originalisme constituait « la meilleure approche de la Constitution » car il laissait beaucoup de « questions sociales et politiques brûlantes » être réglées par « les élections, les votes et la révision constitutionnelle » plutôt que par des juges transformés en « philosophes-rois ».
• Cette optique entre en contradiction avec une vision de la Constitution comme objet vivant, susceptible d’interprétations évolutives car écrite en termes relativement généraux, ou comme texte devant faire l’objet d’une lecture morale en termes de grands principes généraux, pas de règles précises datées dans le temps. Cette dernière vision est celle défendue par le grand théoricien du droit Ronald Dworkin (1931-2013), qui a longuement écrit sur le droit à l’avortement. Dans son livre Life’s Dominion: An Argument About Abortion, Euthanasia, and Individual Freedom (1993), il consacre ainsi un chapitre entier au « drame constitutionnel » qu’il représente :