La démocratie à coups de référendum ?

Marine Le Pen le promet régulièrement : si elle est élue, elle fera du référendum son arme fatale. S’adressant directement à la nation pour modifier aussi bien la Constitution que les lois, Marine Le Pen entend ainsi court-circuiter les opposants potentiels, du Parlement au Conseil Constitutionnel. Mais à moins d’enfreindre les conditions de l’article 89 de la Constitution, elle ne pourra pas, comme elle le prétend, « graver dans le marbre constitutionnel » un principe de « priorité nationale » sur la seule base du vote populaire. Derrière ces débats se rejoue en fait une célèbre controverse entre deux grands théoriciens allemands du XX^e siècle, Hans Kelsen et Carl Schmitt. Explications.

• Référendums par-ci, référendums par là. Ainsi qu’elle l’a répétée avec constance sur France Inter et lors de sa conférence de presse du mardi 12 avril, Marine Le Pen entend faire du référendum, c’est-à-dire de la consultation directe du peuple français, une méthode privilégiée pour gouverner le pays. Elle l’envisage de deux manières différentes. D’abord, sur le mode de la question posée directement au peuple français, comme le prévoit par exemple son programme afin de définir la politique migratoire du pays. À cette occasion, elle compte également demander au peuple français de « graver dans le marbre constitutionnel » un principe de « priorité nationale », qui réserverait un accès privilégié des citoyens français à un certain nombre de prestations sociales ainsi qu’au logement. À ce premier mode descendant de la question posée au peuple s’ajoute un second mode ascendant : le référendum d’initiative citoyenne (RIC). Si elle est élue, Marine Le Pen a annoncé vouloir modifier la Constitution pour « rendre possible l’organisation de référendums d’initiative populaire sur tous les sujets » (par exemple, la peine de mort ou le droit à l’avortement), pour peu qu’au moins 500 000 électeurs le souhaitent. Actuellement, il faut réunir 4 000 000 d’électeurs pour enclencher ce mécanisme.
• Le référendum a-t-il tous les droits ? Le référendum, en tant qu’il contourne les deux chambres du Parlement pour faire du peuple votant la source immédiate de la loi, est un outil privilégié de la démocratie directe. Mais ne doit-il avoir aucune limite ? Deux types de référendums sont prévus par la Constitution : le référendum législatif (article 11) et le référendum entraînant une révision de la Constitution (article 89). Ce dernier touchant au sommet de notre ordre juridique, il occasionne une procédure bien plus lourde qui ne contourne plus le pouvoir législatif : il doit être voté par l’Assemblée nationale et le Sénat, en plus d’être soumis à la consultation populaire. Et même si ces conditions étaient réunies, il existe une limite absolue : « La forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision. » Pour en revenir à Marine Le Pen, tout l’enjeu est donc de savoir si les référendums qu’elle imagine tomberont sous le coup de l’article 11 (simple loi) ou de l’article 89. Celui voulant « graver dans le marbre constitutionnel » un principe de « priorité nationale », par exemple, ne peut manquer de tomber dans la seconde catégorie. Le Pen croit l’inverse, citant pour sa défense le précédent de 1962, où le général de Gaulle avait instauré l’élection du président de la République au suffrage universel direct (et donc modifié la Constitution) par l’article 11. Elle sembler oublier que ce procédé avait été très vertement critiqué par l’immense majorité des constitutionnalistes, et son illégalité plusieurs fois mise au clair par le Conseil d’État.
• Qui est le véritable gardien de la Constitution ? Ne sont-ce pas là que pinailleries de juristes ? Pourquoi la volonté populaire, souveraine en démocratie, ne pourrait-elle pas outrepasser de telles procédures technico-techniques, ces assemblées de juges professionnels et non-élus du Conseil d’État ou du Conseil Constitutionnel ? Qui, en fait, est le gardien légitime de la Constitution ? Il est très intéressant de noter que cette question précise, loin de naître en 2022, est l’enjeu d’une célèbre controverse entre les deux plus éminents juristes allemands de la première moitié du XX^e siècle, Hans Kelsen et Carl Schmitt. Kelsen est « normativiste », c’est-à-dire qu’il considère que la norme supplante la politique, que l’État tout entier n’existe que par son ordre juridique. Ce rapport d’antériorité et de priorité du droit sur le reste fait que la politique et l’État lui sont invariablement soumis, ils dépendent de lui. Il est donc impératif de confier le rôle de gardien de la Constitution, norme suprême, à des juges indépendants du pouvoir politique : le politique ne saurait intervenir sur ce qui le fonde. À l’inverse, Carl Schmitt, qui deviendra l’un des principaux juristes du III^e Reich, est « décisionniste » : la norme n’est pas la matière première, elle doit rester soumise à la décision de la politique qui l’origine. Ainsi, le seul gardien possible de la Constitution est le chef de l’État, qui ne la respecte pas mais la détermine, en tant qu’il est l’expression de la souveraineté. Le souverain peut s’affranchir de la norme, puisqu’il est en le fondement : c’est au droit de s’adapter à lui, et non l’inverse. En voulant faire jouer le vote du peuple souverain contre la Constitution pour la transformer, Marine Le Pen s’inscrit dans cette seconde tradition. Rappelons-lui toutefois qu’une telle primauté de la décision populaire envers et contre la norme, affranchie de l’ultime barrière constitutionnelle, n’aura potentiellement plus de limites. À chaque consultation populaire, l’État de droit ne tiendra plus qu’à un seul fil dont l’histoire nous a appris qu’il était ténu : celui de la bonne volonté de ses citoyens.